NFT : l'art de ne pas l'être ?
par Frédéric Levy, Avocat au Barreau de Paris, fondateur du cabinet Lexprime
S’il y a bien un acronyme du moment qui suscite les plus folles spéculations, c’est indubitablement celui des NFTs (Non Fongible Token ou jetons non fongibles). Son avènement correspond à l’ouverture du marché des Crypto-Arts, incarné par ces nouvelles plateformes où s’échangent des œuvres d’art digitales au caractère unique, par le biais de la technologie Blockchain. Alors que les NFTs agitent, entres autres, le monde de l’art réel, avec l’ambition de le révolutionner, les Crypto-arts sont censés replacer l’artiste-émetteur de NFTs au centre d’un marché en plein expansion notamment par l’avènement du Métaverse[1]. Mais qu’en est-il réellement des droits attachés à ces nouveaux « objets d’art numériques »?
Il n’est pas aisé de définir sur le plan juridique ce que certains qualifient déjà d’« éléments de droit nouveau »[2] qui pourraient être une nouvelle propriété? immatérielle ne rentrant ni dans la propriété? intellectuelle ni dans la propriété? corporelle[3] et dont les ventes records[4], suscitent autant d’euphorie que de scepticisme.
Si l’on veut tracer les contours juridiques du NFT, il faut s’attacher à sa structuration technique. Le NFT est avant tout un fichier numérique : une image, une vidéo, un son qui, pris isolément, est fongible mais auquel, on associe un jeton ou « Token » non interchangeable, distinct des autres jetons et créé par un programme informatique définissant un protocole irrévocable d’exécution des instructions prédéfinies : le Smart Contract[5] , qui permet notamment sa cessibilité à titre onéreux en crypto-actif via un Wallet[6].
Le recours à la technologie dite « Blockchain », technologie de stockage décentralisé, infalsifiable et inaltérable au fil de son développement, est ce qui confère au NFT sa spécificité, à savoir son caractère non fongible puisque exclusif, archivé et « gravé dans le marbre » de cette forme de registre distribué (Distributed Ledger Technologies ou DLT).
De cette unicité découle inéluctablement une valorisation conséquente et une appétence des spéculateurs pour le marché des NFTs. Cependant, la frénésie autours de ces nouveaux gisements de valeur n’est pas exclusivement due au caractère unique du NFT mais également, à une méconnaissance de la réalité des droits transférés.
En effet, il est important de rappeler qu’un NFT ne constitue pas l’« œuvre » au sens du droit d’auteur. Ainsi, seul l’auteur de l’œuvre reste titulaire des droits moraux et patrimoniaux attachés à cette dernière, lorsqu’ils n’ont pas fait l’objet d’une cession de droits par un contrat distinct ou via le Smart Contract. De même, un NFT ne peut être considéré comme le support de l’œuvre de reproduction de l’œuvre numérique puisqu’ici le support se limite au seul lien cryptographique avec l’œuvre[7] et s’avère donc trop rudimentaire[8].
En revanche, le NFT peut être considéré comme un certificat d’authenticité en ce qu’il authentifie de façon inaltérable le support unique et non fongible comme original[9]. Le caractère non-interchangeable du jeton permet, en effet, à son émetteur d’obtenir – à date – un certificat d’authenticité infalsifiable et de suivre les cessions successives enregistrées dans la Blockchain. Ce faisant, l’émission du NFT permet l’instauration d’un droit de suite particulièrement précieux. Rappelons que ce dernier, créé en France, dans les années 1920, et désormais imposé dans l’ensemble de l’Union Européenne, a pour fonction de rétablir un équilibre financier au bénéfice de l’auteur d’une œuvre originale vis-à-vis des marchands d’art en leur permettant de percevoir un pourcentage sur le prix obtenu à chaque revente[10]. Dans le cas des NFTs, il présente un avantage considérable pour l’artiste puisqu’il lui permet tout à la fois de contrôler les reproductions de son œuvre, mais aussi et surtout, via le Smart Contract, de percevoir, de façon automatique, la redevance qui lui est due. Gageons que le NFT contribuera à la généralisation du droit de suite au sein de juridictions, notamment les États-Unis qui, pour l’heure, ne le reconnaissent pas[11].
Un NFT présente donc l’avantage d’être facilement émis ou minté[12] et cédé tout aussi simplement en crypto-actif[13]via une plateforme. Or, la principale difficulté résulte précisément de cette extraordinaire plasticité car l’émetteur d’un NFT n’est pas nécessairement le titulaire des droits d’auteurs attachés au fichier numérique. A ce titre, des artistes de premier marché[14] ont découvert avec effroi que leur œuvre avait été reproduite lors de l’émission de NFT par des tiers sans autorisation de l’auteur. Le phénomène touche même l’industrie du luxe.
C’est notamment le cas de la maison Hermès qui a engagé une action à l’encontre de l’artiste Mason Rothschild qui s’était inspiré et à reproduit l’iconique sac Birkin pour l’émission de NFTs dit « Meta Birkin » qui a rencontré un grand succès[15]. De son côté, l’artiste a revendiqué son droit à la liberté de création, tout comme Andy Warhol a eu le droit de réaliser et de vendre des œuvres d’art représentant les boites de soupe Campbell.
De même, l’horloger Rolex a également récemment vu sa légendaire montre « Submariner » copiée par un « artiste » dont l’émission de NFTs estampillés « RODEX » représentant ladite montre ont été vendus avec une célérité record sur la plateforme Opensea et ce, plus cher que la montre originale commercialisée par l’horloger Suisse [16].
Plus récemment encore, la société Nike a déposé une plainte devant la juridiction de l’État de New York contre la plateforme Stock X. La griffe de sport reproche à la plateforme américaine de commerce en ligne de commercialiser à des prix exorbitants et sans permission, des NFTs représentant des chaussures arborant, l’emblématique signature de la marque de sport, à savoir la célèbre virgule[17].
Face au développement de ce type de contentieux, qui pourraient s’apparenter à un pillage de la propriété intellectuelle d’autrui et qui exposent également les plateformes d’échange, dont la responsabilité pourrait être mise en cause pour ne pas avoir procédé aux diligences permettant de s’assurer que l’émetteur du NFT ne contrevient pas aux droits d’auteurs, certains praticiens s’interrogent sur le fait que les artistes du numériques pourraient parvenir « à tuer » le marché des NFTs, au même titre que le surmoulage a considérablement pénalisé le marché des bronzes[18] ou le passage au numérique à déstabilisé le marché de la photographie.
Quelle que soit l’issue de ces premiers contentieux judiciaires, la valorisation du marché des NFTs – déjà plus de 40 milliards dollars – ne manque pas d’interpeller. Si cette dernière peut s’expliquer, y compris pour des émissions aux piètres qualités artistiques, par l’introduction de la rareté dans le monde du numérique, on ne peut en effet s’empêcher de considérer qu’elle est aussi – et pour une large part – sous-tendue à ce stade par la quasi-absence de régulation ou de cadre de supervision, y compris sur le plan fiscal[19]. Plus encore, quelle serait la valorisation du marché si l’acquisition de NFTs devait être réalisée d’un compte bancaire usuel libellé en Euros ou U.S. Dollars, et non pas d’un Wallet de crypto-actifs ? On peut douter que certains des montants exorbitants actuellement observés auraient été atteints, surtout lorsque l’on sait que les cryptos-actifs sont très souvent utilisés à des fins délictueuses, comme par exemple le rançonning[20] ou encore l’évasion fiscale[21]. Le Département du Trésor des Etats-Unis ne s’y est d’ailleurs pas trompé, considérant les NFTs comme un moyen propice au blanchiment de capitaux [22].
Nous avons évolué, jusqu’alors, sans nous poser collectivement, en tant qu’utilisateurs, la question des droits patrimoniaux rattachés à l’œuvre et des obligations qui en découlent. Le « clic droit » à automatisé la pratique du « copié/collé » et ainsi, le transfert compulsif d’images, de vidéos et de sons, par messages, courriels ou encore via les réseaux sociaux. Dans un monde ou les contenus sont copiables gratuitement et infiniment, les NFTs participent à un mouvement en insufflant la croyance d’une valorisation par l’unique au point de voir les prix de cession de certaines émissions s’aligner sur des cotations d’œuvres d’artistes majeurs consacrés, alors même qu’elles sont issues de parfaits inconnus au talent artistique discutable et dont la paternité même de l’œuvre « tokénisée » se révèle parfois contestable. Or, à n’en pas douter, la valeur d’un NFT devrait intrinsèquement dépendre de la qualité de son émetteur, ainsi que des droits patrimoniaux concédés. Pour preuve, les artistes et les créateurs qui ont été les premiers à valoriser, émettre et vendre leurs œuvres directement auprès de leur public, sans autre intermédiaire que la place de marché de NFT, en ont tiré une meilleure rémunération et une plus grande renommée[23].
En attendant que le jeune marché des crypto-arts s’assainisse et soit régulé, les NFTs sont à l’art ce que la petite encoche est au sachet plastique d’emmental râpé, une ouverture supposée facile qui s’avère être un mensonge industriel ![24]
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[1] De l’anglais metaverse, contraction de meta universe, c’est-à-dire un méta-univers consistant en un espace 3D et composant d’un monde virtuel collectif hébergeant une communauté d’utilisateurs et accessible depuis Internet.
[2] Véronique Piguet, Le NFT et le Droit : Etat des lieux juridique, Village de la Justice, 7 février 2022.
[3] Christophe Caron, « les propriétés en millefeuille », Revues communication – commerce électronique – n°2, 1er février 2022, Lexisnexis.
[4] L’œuvre « Pak » de l’artiste The Merge a été vendue 91,9 Millions de dollars sur la plateforme Nifty, en mars 2021; l’œuvre Everydays de l’artiste Beeple, vendue 69,3 Millions de dollars par la maison de vente Christies en mars 2021.
[5] Laetitia Jossier, le smart contract à l’épreuve des standarts juridiques, actu-juridique, 6 septembre 2021.
[6] Un Wallet ou un portefeuille numérique est un logiciel sécurisé par la Blockchain qui permet l’enregistrement, le stockage, la réception et l’envoi de crypto-monnaie.
[7] Clara Zerbib et William O’Rorke, “non-fungible token-NFT : chaînon manquant ou maillon faible de l’art numérique ? », Revues – Propriété industrielle n°5, 1er mai 2021.
[8] Edouard Treppoz, Les enjeux juridiques des NFTs : l’exemple du marché de l’art, Journal Spécial des Sociétés, 16 juin 2021.
[9] Ibidem
[10] Directive 2001/84/CE du Parlement Européen et du Conseil du 27 septembre 2001.
[11] CISAC-EVA-GESSAC, le droit de suite, rapport 2014.
[12] Le « mint » correspond au terme anglophone « frapper » et qui qualifie le processus de création d’un NFT.
[13] Les transactions sont réalisés majoritairement via le crypto-actif Ethereum mais également Polygon, Solana, Klaytn.
[14] Le premier marché vise les artistes vivants.
[15] Metavers, « Hermes attaque Mason Rothschild pour spéculation sur les sacs Birkin », Les Echos, 23 janvier 2022.
[16] « Ces montres virtuelles disponibles en NFT se vendent plus cher qu’une Rolex », Gentsu, 14 janvier 2022.
[17] « Nike porte plainte contre Stock X pour ses NFT de baskets », Les Echos, 4 février 2022.
[18] Philippe Schmit, Artistes ne détruisez pas le marché des NFTs !, Village de la Justice, 4 mars 2022.
[19] Antoine Fradin, Anna Harutyunyan, Marine Oliveira et Baptiste Rockenstrckly sous la direction de Baptiste Rockstrockly et Léa Trivino, Les NFT : un nouvel actif sous la loi pacte, revue DJCE Post – Lyon, mars 2022.
[20] Le « rançonning » ou « ransomware » est une cyberattaque portant atteinte à un système informatique et consistant à un cryptage des données,le plus souvent d’une entreprise, qui ne seraient « libérables » uniquement après versement d’une rançon, généralement en crypto-monnaie.
[21] « L’OCDE pointe les dérives fiscales et criminelles permises par les cryptomonnaies, Madyness », 2 mars 2021.
[22] The Departement of the Treasury , Study of the facilitation of Money Laundering and terror finance through the trade in work of Art, février 2022
[23] « Le NFT, Copyright à l’heure du numérique », Le monde, 13 mars 2022.
[24] Selon la formule empruntée à Gérald Arno, attribuée au personnage de fiction Etienne Dorsay.
